"Tenfiz istemi dilekçe ile olur" (2675 sayılı Kanun 35). "Tenfiz dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir.

a- Yabancı mahkeme ilamının o ülke makamlarınca verilen onanmış aslı ve onanmış tercümesi,

b- İlamın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca verilen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi" (2675 sayılı Kanun 37).

"Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dahilinde verir.

a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği Devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o Devletle Türk Mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması,

b) İlamın Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması,

c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması,

d) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağırılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyapta hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk Mahkemelerine itiraz etmemiş olması,

e) Türklerin kişi hallerine ilişkin yabancı ilamda Türk Kanunlar ihtilafı kuralları gereğince, yetkili kılınan hukukun uygulanmamış ve Türk vatandaşı olan davalının tenfize bu yönde itiraz etmemiş olması (2675 sayılı Kanun 38).

Davalı süresinde davaya cevap vermiş, Alman mahkemesi hükmünün Türk hukukuna aykırı olduğunu, tenfizinin islenemeyeceğini ileri sürmüştür.

Dosya arasında bulunan yabancı mahkeme ilamında Türk Hukuku'nun uygulandığı yazılıdır. Ancak Türk hukukunun yorumunda yabancı mahkemenin Türk mahkemelerinde istikrar bulan yorum sonucundan farklı bir sonuca vardığı anlaşılmaktadır. Doğaldır ki Türk Kanunlar ihtilafı kuralları gereğince Türklerin boşanma davaları için öngörülen (2675 sayılı Kanun 13) hukukun uygulamadığının belirlenmesi ve bu yönde davalının itirazda bulunması halinde tenfiz kararı verilemez. Fakat burada olduğu gibi hukukun yorumunda hata edildiği hallerde yabancı mahkemenin Türk hukukunun uygulanmadığını kabul etmek 2675 sayılı Yasanın amacına aykırı düşer. Davalı yabancı mahkemenin, hukuku yanlış yorumlamasını, o ülkede, kanun yollarına müracaatla denetletmedikçe Türk mahkemeleri önüne getiremez.

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku hakkındaki 2675 sayılı Kanunda (revizyon) yabancı kararın doğruluğunu inceleme sistemi kabul edilmemiştir.

Kanunun yorumunda yapılan hataya dayalı yabancı mahkeme ilamı 2675 sayılı Kanunun 38/c maddesi uyarınca da red edilemez. Zira kanun AÇIKÇA kamu düzenine aykırılığı bir red sebebi kabul etmiştir. Yorum hatasını kamu düzenine AÇIK aykırılık olarak kabul etmek mümkün olmaz.

Yabancı mahkemenin Türk hukukunun yorumunda hata ettiğinden söz edilerek tenfiz isteminin reddi gerektiği yönündeki görüş çoğunluk tarafından kabul edilmemiştir (Y. 2. H.nin 15/06/1993 tarihli 5243-6131 sayılı kararı).

Ancak, 2675 sayılı Kanuna dayanan istek halinde yabancı mahkeme kararının tenfizine karar verilmesi gerekirken davanın reddi doğru görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz eden: Davacı vekili

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı Besigheim (Almanya) Sulh hakimi tarafından oluşturulan boşanma kararının 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hakkındaki Kanun uyarınca tanınması ve tenfizine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, Türk Medeni Kanunu ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu gereğince bir yargılama olmadığını ileri sürüp tenfize karşı çıkmıştır.

Besigheim (Almanya) Sulh Mahkemesi 09/10/1997 tarihli 4 F 821/96 sayılı kararının içeriği aynen "tarafların Türk vatandaşı olmalarından dolayı Türk Medeni Kanununun 134. maddesi gereğince davacının boşanma kararı ile ilgili talebi kabul edilmiştir. Tarafların dinlenmesinden sonra, mahkeme, evliliğin temelden sarsılmış olduğunun ve beraberliklerinin devamının söz konusu olamayacağı kanaatına varmıştır. Mahkeme tarafların evliliklerinin artık iyi bir sonuç verecek durumda olmadığı kanaatindedir. Davalı kadında evliliklerinin nasıl devam edeceği hakkında olumlu bir yanıt/yol göstermemiştir. Kendisinin tek korkusunun boşandıktan sonra kocasından para alamaması yönündedir. Mahkeme davalının bu yönde yaptığı açıklamalardan sonra, evliliğin sadece maddi açıdan devamını istediği kanaatındadır ki bu konu da, mahkemenin yetkisi dışındadır.

Mahkeme, bu evliliğin Türk Medeni Kanunun madde 134 gereğince temelden sarsıldığı kanaatindedir ve bu sebeple boşanma kararı verir" şeklindedir.

Ürgüp Asliye Hukuk Mahkemesi, Alman Mahkemesinin, davalının Mart 1996 tarihinde evden ayrılması olgusuna dayanarak ve Türk Medeni Kanunun 134. maddesine atıf yapmak suretiyle karar verdiğini, oysa Türk Kanunlar ihtilaf uyarınca uygulanması zorunlu ve MK.nun 134. maddesinde anlamını bulur evlilik birliğinin müşterek hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenemeyecek derecede temelinden sarsılmasını doğrulayıcı taraflardan her hangi bir açıklayıcı beyanın olmadığını tanık gibi deliller toplanmadan salt fiilen tarafların ayrı yaşamaları gereğine dayanarak hüküm kurduğunu bu durumda, Alman Mahkemesince Türk Hukukun uyuşmazlıkla ilgili yasal hükümlerinin gerçekten ve tam anlamıyla uygulanmadığını o nedenle kararın Türk Kamu düzenine aykırı olduğunu benimsemiş tenfiz istemini red etmiştir.

İlkin belirtelim ki, bazı hukuk kuralları olayları bizzat düzenlediği halde, bazı hukuk kuralları da belli olay ve ilişkilerin düzenlenmesinde hangi hukuk kurallarının yetkili olacağını gösterir. Diğer bir gurup kurallarda mahkemelerin ihtilafı çözerken uygulayacakları usul kurallarıdır. Yabancı unsur taşımayan hukuki ihtilafların hallinde hakim milli kuralları uygular. Bu tip uyuşmazlıkta kanunlar ihtilafı söz konusu olamaz. Ancak yabancı unsurlu ihtilafta hakimin uygulayacağı hukuku belirleyen kurallar milletlerarası özel hukuk kurallarıdır. Türk kanunlar ihtilafı kuralları 2675 sayılı Kanunla belirlenmiştir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 540. maddesi ile Türklerin kişi hallerine ilişkin karar vermeyi Türk mahkemelerinin münhasır yetkisinde kabul edilip bu tip yabancı mahkeme kararlarının tanınması yada tenfizi yasaklanırken, 1982 yılında kabul edilen 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunun 38. maddesi ile yabancı ülke mahkemelerince oluşturulan Türklerin kişi hallerine ilişkin yabancı kararların tanınması ve tenfizine imkan tanınmıştır. Gerçekten Türklerin yabancılar ile sosyal ilişkilerinin yoğun bir hal alması ile Milletlerarası Özel Hukuk Kurallarının uygulama alanı da genişlemiştir.

Boşanma kararı kişi hallerine ilişkin kararlardan olup, 2675 sayılı Kanunun 13. maddesi Türkler için yabancı mahkemelerde de uygulanacak hukukun Türk hukuku olduğunu açıklamıştır. Esasen Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi ile Yerel mahkeme arasında bu yönde bir ihtilaf yoktur.

Uyuşmazlık; Türk Hukukunun uygulanması ve yasa maddesinin yorumunda yabancı mahkemenin hata edip etmediğinin diğer bir anlatımla, yabancı mahkemenin eksik araştırmaya dayalı hüküm verip vermediğinin yine yabancı mahkemenin, kabul ettiği sabit vakıaların hukuki normla karşılaştırmasını ve uygun norm tespitini doğru bir şekilde gerçekleştirip -gerçekleştirmediğinin Türk Mahkemesince doğrudan denetlenip denetlenemeyeceğinin aydınlığa kavuşturulmasında toplanmaktadır.

Sorunun çözümünde belirlenmesi gereken öncelikli diğer bir yönde; yabancı mahkemenin yargılamada uygulayacağı usul hukukunun da Türk hukuku olup olmayacağının belirlenmesidir.

Öncelikle belirtelim ki, öğretide hakimin yargısal işlevini yerine getirirken uyacağı usul kurallarının (Lexfori) hakimin kuralları olduğu yönünde duraksama yoktur. Şu halde, ispat vasıtalarının nev'i, ileri sürülme ve toplanma biçimi, delilin kabul edilebilirliği, hakimin usul kanunu çerçevesinde belirlenecektir. Şüphesiz toplanan delillerin taktirine ilişkin tüm kurallar da hakimin usul kurallarıdır. Şu halde bir boşanma kararı oluştururken hakim, hangi vakıaları sabit kabul edileceğini kendi usul kuralları çerçevesinde topladığı delile göre taktir ve açıklayacaktır. Böyle olunca Besigheim (Almanya) hakiminin yeterli delil toplayıp toplamadığını Türk Usul Hukuku çerçevesinde değerlendirmek mümkün değildir. Türk tanıma ve lenfiz hakimi prensip olarak yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyemez. Gerek yabancı kararda uygulanmış olan usul, gerekse kararda yeralan maddi ve hukuki tespitler tanıma ve lenfiz hükmünün inceleme konusu dışındadır. Bu sistem "revision aufonal" yasağı olarak ifade edilir usulde veya kararın hükmünde yapılmış olan hatalar tanıma ve lenfiz kararına kural olarak etkili olamaz. Bu nedenledir ki 2675 sayılı Kanunun 37. maddesi, tanınması ya da tenfizi islenen yabancı kararla ilgili kesinleşmiş ilamın mahkemeye ibrazını yeterli görmüştür.

Nitekim, Yasa koyucu tarafından (Revision aufond) "davanın yeniden incelenmesi" amaçlanmış olduğu olgusundan yola çıkıldığında, yabancı mahkeme dava dosyasının tümünün görülüp değerlendirilmesi zorunluluğu kendiliğinden ortaya çıktığı açıktır. Bu durumda; Türk Mahkemesince dosyanın tamamen getirtilip incelemeye alınması kaçınılmaz olacaktır. Böyle bir prosedürün öngörülmesi halinde, yabancı mahkeme kararının tanınması yada tenfizi değil, davanın yeniden yargılamasının yapılarak yeni bir hüküm kurulması sözkonusu olacağından, 2675 sayılı Yasanın tanımı ve tenfize ilişkin yasal kurallarının amacına aykırı düşen bu yöntem asla üstün görülemez.

Öte yandan 2675 sayılı Kanunun 38/e maddesi ile Türklerin "kişi hallerine ilişkin" yetkili bulunan Türk Hukukunun uygulanmamış olduğu hallerde dahi, bu halin res'en dikkate alınması prensibi kabul edilmemiş, ancak davalının karşı çıkması halinde bu yönün dikkate alınması kurala bağlanmıştır. Bu kural dahi (revision aufond) yeniden inceleme yasağının bulunduğunu kabule yeterli delildir.

Bilindiği gibi bir mahkemede, hukukun yanlış uygulanması, o mahkeme veya üst mahkemelere yapılacak bir itiraza konu teşkil eder. Bu konu tamamen kararı veren mahkemenin usul hukukuna tabi bir konudur. Ancak davalı Türk vatandaşı bu konuyu yabancı ülkede her derecedeki yargı organı önünde ortaya koymuş, gerekli itirazları yapmış olduğu halde dinletememiş olduğunu ispat ederse ve bu halde Türk kanunlarının esas gayesine, başka bir anlatımla kamu düzenine aykırılık (2675 sayılı Kanunun 38/c md.) söz konusu olabilir.

Gerek kanunlarda ve gerekse hukuk öğretisinde kamu düzeninin değişmez bir tarifi yapılmamıştır. Ancak ve özellikle Türk Milletlerarası Özel Hukuku yönünden Yargıtay Kararlarında yer alan unsurlar genel ahlak ve adaba aykırılık, Türk hukukunun ana kurallarına ve Türk kanunlarının dayandığı genel siyasetle bağdaşmazlık hallerinin kamu düzenine aykırı sayıldığı gözlemlenmektedir (Y. 2. HD'nin 31/03/1944 tarihli 40-1014 sayılı, 10/11/1966 tarihli 5305-5390 sayılı 08/12/1993 tarihli 9648-11903 sayılı; Y. 10, HD'nin 21/02/1991 tarihli 6609-1544 sayılı, Y.13 HD.'nin 29/01/1993 tarihli 408-560 sayılı, Y. 15. HD.'nin 19/01/1995 tarihli 2876-164 sayılı, Y. 18. HD.'nin 25/02/1997 tarihli 288-1496 sayılı, YHGK.nun 22/04/1998 tarihli 2/276-297 sayılı kararları).

Boşanma yönünden Türk Hukukunda en önemli ve reform niteliğinde değişiklik Medeni Kanunla kabul edilmiştir. Mutlak bir kamu düzeni anlayışı sebebi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 540. maddesi ile yabancı ülkeler mahkemelerince oluşturulan boşanma kararlarının tenfizi yasaklanmış iken, aynı Kanun 9. maddesi ile Medeni Kanunun 136. maddesinde de benimsenmiş olan mutlak yetki kuralı 07/06/1971'de yürürlüğe giren değişiklikle terk edilmiş, seçimlik yetkili mahkeme kuralı getirilmiş, 2675 sayılı Kanunla ve açıkça yabancı ülke mahkemelerinde oluşan boşanma ilamlarının tanınması yada tenfizine imkan tanınarak, ülke yönünden münhasır yetki kuralı terk edilmiştir. Dahası 3444 sayılı Kanunla Medeni Kanunun 134. maddesinde yapılan değişiklikle de eşlerin anlaşarak boşanmalarına imkan tanınmıştır. Evlilik Bağına ilişkin kararların tanınması hakkındaki Milletlerarası sözleşme 14/09/1975 tarihinde onanmış, böylece boşanma kararlarının kamu düzenine mutlak etkisi önemli ölçüde yumuşatılmıştır (YHGK.nun 22/04/1998 tarihli 2/276-297 sayılı kararı). O nedenle ve özellikle 2675 sayılı Kanunun 38/e maddesindeki düzenleme biçimi ile 38/c madde de yer alan "kamu düzenine AÇIKÇA aykırı bulunmama" kuralı benimsenmiştir. Şu halde bir hükmün tanınması isteminin reddi için hükmün yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde kamu düzenine AÇIKÇA aykırı olduğunun belirlenmesi gerekir. Görüldüğü üzere yabancı kararın tanıma ve tenfizi lehine yoğun ve yadsınamaz bir eğilimin varlığı açıktır. Şu durum karşısında Besigheim (Almanya) Sulh Mahkemesi, tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını, müşterek hayatı sürdürmelerinin kendilerinden beklenemeyeceğini kendi usulü çerçevesinde belirleyip taktir etmiş ve Türk Medeni Kanunun 134/1-2. maddesinde yer alan unsurların oluştuğu kabul edilerek boşanmaya karar vermiştir. Yabancı mahkeme hükmünde kamu düzenine açık bir aykırılık da bulunmadığından, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 21/06/2000 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk Mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.

Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin ihtilaflarında Türk yasalarının uygulanması ilkesi ile, onların Türk Yasalarının koruması altına alınması amaçlanmıştır.

O halde Türk kanunlar ihtilafı kurallarının emrettiği hukukun uygulanıp uygulanmadığını tenfiz kararı istenen hakim araştıracak Türk kanunlar ihtilafı kaidelerinin tatbikini emrettiği maddi hukukun gerçekten uygulanmış olup olmadığını bu hakim belirleyecek. Eğer uygulanan hukuk Türk davalı aleyhine eksik veya yanlış tatbik edilmiş, davalı Türk Mahkemesinde tenfize bu açıdan karşı çıkmış ise hakim tenfiz istemini reddedecektir.

Yine hakim tenfizi istenen kararın tenfiz koşullarını taşıyıp taşımadığını kanunda yazılı koşulların yerine getirilip getirilmediğini inceleyecek koşullar yerine getirilmişse, hiçbir takdir hakkı kullanmadan tenfize karar verecektir.

Tenfiz koşullarından en önemlisi 2675 sayılı Yasanın 38/e maddesi gereğince "Türklerin kişi hallerine ilişkin davalarda Türk Kanunlar ihtilafı kuralları gereğince yetkili kılınan hukukun uygulanması, eğer Türk hukuku uygulanmamış ise Türk vatandaşı olan davalının tenfize bu yönden itiraz etmemiş olmasıdır. Eğer davalı tenfize bu yönden itiraz ederse tenfiz kararı verilemeyecektir.

Bunun tek istisnası, evlilik bağına ilişkin kararların tanınmasına ilişkin sözleşmenin üçüncü maddesidir. Buna göre; yabancı devlet yasaları uygulanmasına rağmen, Türk yasaları uygulansa idi varılacak sonuç ayni olacak idi ise, Türk vatandaşı davalı tenfize bu yönden karşı çıksa da, bu çıkış hukuki sonuç doğurmayacak Hakim tenfize karar verecektir.

Somut olayda; Yabancı mahkeme Türk Hukukunun uygulandığını belirttiği halde, Türk Hukukunu uygulamamıştır. Türk vatandaşı davalı Türk Hukukunun uygulanmamış olması nedeniyle yasaya uygun Tenfize bu yönden karşı çıkmış uygulanan yabancı hukukla varılan sonuçta, Türk yasası uygulansa idi varılacak sonuçla aynı olmadığından temyiz isteminin reddi gerekecektir.

Tenfiz kararı verilebilmesi koşullarından diğer biri de: Tenfizi istenen kararın kamu düzenine açıkça aykırı olmamasıdır.

Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının kabul edilebilmesi, yerine getirilmesinin işlenebilmesi için toplumun huzurlu ve uyumlu bir yaşam sürebilmesi uyulması zorunlu hukuki, ahlaki ve vicdani temel kurallarına açıkça aykırılık oluşturacak unsurlar içermemesi gerekir.

Yabancı mahkeme ilamı sonuçları itibariyle, Türk Kamu düzenine aykırı ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 41. maddesi aksine Türk aile huzurunu düzenini yıkıcı, sarsıcı neticeler meydana getiriyorsa kamu düzenine aykırılık açık olduğundan tenfiz istemi reddedilecektir.

Yine somut olayda, Türk Medeni Yasasının 134/1. maddesi hükümleri uygulandığı bildirildiği halde bir buçuk yıl ayrı yaşam Türk yasalarına aykırı olarak boşanma nedeni kabul edilmiş dayalı boşanma yüzünden zarurete düşeceğini yuvanın yıkılmasını istemediğini ileri sürdüğü halde bu samimi, hayatın gerçek güçlüklerine uygun savunması yabancı mahkemece kabul edilmemiş, bu yasaya aykırı kararla aile düzeni huzuru bozulmuş, yuvası yıkılmıştır.

Değerli çoğunluk Türk hukukunun yanlış yorumunu ve uygulanmasını kamu düzenine açıkça aykırılık kabul etmemiştir.

Oysa, yabancı mahkeme ilamı ile varılan sonuç, davalının geleceğini karartmakta, bir daha onarılmaz düzeltilemez sonuçlar doğurmaktadır.

Değerli arkadaşlarımın kabulü aksine, kişinin aile huzurunu, düzenini gerek yasayı yanlış yorumlayarak, gerek Türk Hukukunu uyguluyorum diyerek uygulamayarak yıkmak, sarsmak Türk Kamu düzenine açıkça aykırılık da oluşturur. Bu nedenlerle tenfize karar verilemez. Israr kararı doğrudur. Değerli çoğunluk görüşüne katılmıyorum.